Un análisis certero de la funesta sentencia de la CIDH

La aludida sentencia entiende que la vida humana debe ser protegida por el derecho (cf. Art. 4 de La Convención Americana sobre Derechos Humanos) (1) a partir de la implantación en el útero materno.

La Corte asume así que cuando habla de concepción, la Convención Americana sobre Derechos Humanos se está refiriendo a la implantación. Adhiere por lo tanto a la tesis de  que a partir de este momento se posibilita la conexión del cigoto con el sistema circulatorio de la madre que le permite acceder a todas las hormonas necesarias para el desarrollo embrionario.

En su parte argumentativa, la sentencia insiste en que la concepción no puede ser comprendida como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que sin implantación el embrión no tiene posibilidad de sobrevivir.

En la sentencia, la Corte habla de la potencialidad del embrión de convertirse en persona. Esa potencialidad requeriría una protección en nombre de la dignidad humana, pero sin convertirlo en sujeto de derecho.-

Básicamente, existen dos tesis que explican el momento a partir del cual comienza la existencia física de la persona:

*La vida humana comienza desde la concepción:Desde el momento que el espermatozoide entra en contacto con el óvulo, penetrando en su citoplasma (singamia) comienza la existencia de un nuevo ser humano. Los aportes de la Biología y en particular la Embriología (2), comprueban claramente que la vida humana individual comienza con la fecundación del óvulo que constituye una nueva realidad biológica, con patrimonio cromosómico propio, totipotente y de gran especialización. A partir de aquel instante, el desarrollo por el que atraviesa, se da como un proceso continuo, orientado a una progresiva diferenciación y adquisición de complejidad, de manera tal que no ocurre salto alguno, ni puede retroceder a estadios ya recorridos. No es la anidación la que causa la individuación, sino por el contrario, con la anidación se comprueba la individuación. (3)

*La vida humana comienza a partir de la implantación: Una segunda postura distingue entre el momento de la concepción (singamia) y el momento de la implantación o consolidación definitiva en el útero, reconociendo al embrión estatuto de persona después de producida la implantación.

Veamos algunas objeciones bioéticas:

I. En primer lugar, afirmar que la existencia de una nueva vida humana depende de su efectiva consolidación en el útero no tira abajo la tesis del inicio de la vida desde la concepción, sino que la confirma. Debemos coincidir que la implantación para la supervivencia del embrión, es condición innegable para el desarrollo de un ser, pero de un ser que “ya se ha constituido”. La embriología moderna ha demostrado que todo el desarrollo embrionario es programado, determinado y ordenado por el mismo embrión. El hecho que requiera del organismo materno, nutrientes y oxígeno no resta “autogestión” al embrión. Es verdad que la madre nutre al feto y que sin ella no podría vivir, al igual que sucede en el recién nacido. Pero el nuevo organismo se conforma bajo el influjo “directivo y perfectamente ordenado de esa especie de centro de control que constituye el genotipo. Por lo tanto, estamos frente a un caso de “autogobierno biológico”. (4)

La misma FIV demuestra la autonomía intrínseca del embrión, ya que precisamente es su autogestión la que posibilita reproducir in vitro, lo que naturalmente tiene lugar en el útero materno.

Las consecuencias jurídicas de ambas posturas son claras. Para quienes adhieren a la primera corriente, el ser humano es titular del derecho a la vida y a su integridad física, a partir de la concepción. El fallo de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica partió de esta tesis, acordando protección absoluta al derecho a la vida del embrión humano desde este momento. Por ello declaró inconstitucional el Decreto del Ejecutivo que legalizaba la FIV.

Mientras que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entendió que recién a partir de la implantación puede hablarse de un nuevo ser humano sujeto de derecho.La diferencia en términos cronológicos es de días, pero en clave de supervivencia es radical: después de la anidación que ocurre a pocos días de la concepción, el embrión es titular del derecho a la vida, antes de que ello ocurra, el embrión quedaría en un limbo jurídico: sería un “cosa” que por su potencialidad de convertirse en un humano, merecería un tratamiento especial que no incluye la garantía de su derecho a vivir.

Para la sentencia de la Corte Interamericana, la concepción o gestación es un evento de la mujer, no del embrión. Si bien entiende que concepción e implantación son dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario, sin embargo con la implantación se cerraría el círculo, ya que en esta etapa se detecta la presencia de la Hormona Gonodatropina Coriónica Humana (HCG), detectable cuando una mujer tiene un embrión implantado en su cavidad uterina.

El fallo de la Corte omite considerar el diálogo materno-embrionario que sucede antes de la implantación y que habla de la existencia de un nuevo ser humano con individualidad e identidad genética propia. Efectivamente, el embarazo incluye una serie de eventos que preceden a la implantación (capacitación de los espermatozoides, transporte de los gametos, la fecundación, las primeras fases del desarrollo embrionario y el transporte del embrión. Estos eventos responden a un diálogo materno-embrionario, a partir del cual el embrión produce una vasta gama de moléculas implicadas en el diálogo. A su vez, una serie de procesos morfológicos y bioquímicos, van preparando al útero para la anidación del blastocito. Estas hormonas hacen receptivo al endometrio sólo en un período de tiempo limitado, llamado “ventana de la implantación”. (5) Fuera de ese período no es capaz de anidar al embrión. Toda esta actividad hormonal evidencia el intercambio de informaciones entre el embrión y el aparato reproductor femenino. Precisamente, es el blastocito el que genera la gonadotropina coriónica humana (HCG), que alerta al organismo humano sobre la presencia del embarazo. La implantación de alguna manera cierra el círculo que permite detectar que hubo concepción, pero es la presencia previa del embrión en etapa de blastocito el que genera este diálogo químico-hormonal con el útero de la mujer. Ello por cuanto el cigoto presenta características propias que le permiten desde el primer momento un diálogo con el entorno biológico: capacidad de recibir señales del entorno a través de receptores; -capacidad de decodificar en mensajes biológicos estas señales y – capacidad de producir respuestas adecuadas para adaptarse al entorno. En síntesis, el embrión humano antes de la implantación es capaz de reconocer lo que es y no es en sí mismo y entablar un diálogo bioquímico y físico real con el entorno. Esto muestra claramente la individualidad, identidad y autogestión del cigoto antes de su implantación.

La personalidad “potencial” del embrión humano en su fase pre-implantatoria de la que se hace eco la sentencia de la Corte Interamericana, es más bien un artilugio semántico que no responde a la realidad biológica validada científicamente.

En su sentencia, la Corte entiende que Costa Rica (Sala Constitucional de la SCJ) habría conculcado los siguientes derechos humanos relacionados con la vida privada y familiar:

1. Derecho al hijo genético

Para la Corte Interamericana la posibilidad de procrear es una manifestación del derecho a fundar una familia. La decisión de tener hijos biológicos pertenece a la esfera más íntima de la vida privada y familiar y la forma como la pareja construye esa decisión, es parte de la autonomía e identidad de una persona. Según la Corte, el Estado debe garantizar con políticas públicas concretas el acceso igualitario a este derecho.

La sentencia de la Corte plantea el debate sobre un supuesto derecho subjetivo a procrear. Ello merece algunas consideraciones:

De reconocerse este derecho, surgen inmediatamente algunos interrogantes: ¿Quién es el titular de ese derecho? ¿Qué facultades se otorgaría al mismo? ¿Sería exigible ese derecho? ¿Quién quedaría obligado frente al mismo? ¿Cuál sería el objeto del derecho a procrear?

En la lógica argumental de la sentencia el embrión sería considerado “objeto” del derecho de los adultos, a tener un hijo genético

Al respecto conviene dejar sentado una primera consideración bioética: el hijo no es un derecho, es un don y fundamentalmente, una persona humana para todos los efectos.

El reconocimiento de un pretendido derecho al hijo nos conduce a su instrumentalización ya que no sería un fin en sí mismo, sino un medio destinado a satisfacer el deseo de los adultos. Pretensión que resulta inadmisible considerando la inalienable dignidad del ser humano en todo su ciclo vital.

Llevemos estas consideraciones al caso de la FIV, con la manipulación de embriones y pérdidas embrionarias implicadas en las prácticas. De existir un derecho al hijo, estaríamos en una encrucijada bioética de difícil resolución: o le negamos al embrión humano su realidad biológica que lo convierte en una vida humana individual y autónoma, o separamos los conceptos ser humano y persona. En el primer supuesto daríamos la espalda a toda la evidencia científica que demuestra que la vida humana individual comienza con la fecundación, pero sí optamos por negarle personalidad, se convertirá en una cosa. Debemos recordar al respecto que, la personalidad es la que da fundamento a la dignidad del hombre y lo posiciona como sujeto de derechos.

Cabe tener presente en este punto un fallo de la Cámara Nacional Civil cuando en 1999, la jurisprudencia argentina se pronunciaba sobre la naturaleza jurídica de las personas concebidas fuera del seno materno y la protección de los embriones sobrantes de las técnicas deprocreación artificial:

“…La prudencia implica darle un tratamiento semejante(al ovocito pronucleado) que a la persona, de modo de preservar lo que sería un bien mayor- la vida de una persona. Una vez producida la fecundación, cualquier decisión que lo involucre, debe respetar su dignidad y su derecho a la vida y a la integridad personal, a costa de los cuales no pueden ejercerse ni el derecho de los padres de procrear, ni el de los médicos a desempeñar su profesión…”. (6)

El fallo sostiene que la libertad individual es un derecho humano básico por el cual la persona tiene la facultad de organizar su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. Se trata de la libertad como autodeterminación de escoger libremente las circunstancias que le dan sentido a su existencia. Para la Corte, la decisión de tener hijos biológicos es consecuencia de esa autodeterminación que lleva a la pareja a requerir el auxilio de la Medicina y de los progresos tecnológicos para lograr el hijo deseado.

*La decisión de ser madre es manifestación del derecho a la vida privada

La maternidad forma parte del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres, decidir ser madre o no serlo, es parte del derecho a la vida privada e incluye la decisión de ser madre en el sentido biológico o genético.

* Autonomía reproductiva

El derecho a acceder a las técnicas de fecundación artificial para tener un hijo biológico se funda en la autonomía reproductiva de la pareja y en el libre acceso a los servicios de salud para hacer efectivo tales derechos.

* Violación al derecho de igualdad

El Estado habría impedido a las víctimas acceder a un tratamiento que les hubiese permitido superar su situación de desventaja respecto de la posibilidad de tener hijos biológicos.

*Violación al Principio de no discriminación

La prohibición de la fecundación artificial impuesta por Costa Rica violenta, según la sentencia de la Corte Interamericana, el principio de no discriminación por cuanto produce:

- una limitación al derecho de fundar una familia conforme a las decisiones de la pareja y

- una interferencia abusiva y arbitraria en la autonomía y privacidad de las personas.

La Corte Interamericana entiende que la severidad de la interferencia del Estado de Costa Rica ha ocasionado discriminación indirecta respecto a la discapacidad (la sentencia asimila aquí discapacidad con infertilidad) de algunas mujeres y de género por cuanto la infecundidad puede causar angustia y sufrimiento moral, ya que ciertos estereotipos existentes presentan a la mujer como creadora básica de la familia.

La sentencia analizada pone el acento en el Principio de Autonomía de manera tal, que ante la omnímoda libertad individual de los adultos, naufragan el interés superior del niño y aquel valioso axioma kantiano que exige tratar al ser humano como un fin en sí mismo y nunca como un medio.

El Principio de Autonomía, junto con los de Beneficencia y de Justicia aparece en el escenario bioético anglosajón, de la mano de T.L. Beauchamp y J.F. Childress en su conocido libro “Principios de Etica Biomédica”. Se trata de paradigmas éticos dirigidos a los profesionales de la salud, con el fin de orientarlos en sus decisiones concretas.

El Principio de Autonomía, se refiere al respecto a los derechos fundamentales del hombre y se aplica a la relación médico-paciente. Su formulación práctica se basa en:

-Respeto a la autodeterminación de la persona

-Derecho a la no interferencia

-Respeto a la libertad y al derecho a elegir

-Obligación de no impedir decisiones autónomas

El aporte de estos principios a la Bioética Clínica es innegable, fundamentalmente porque permitieron superar los límites del paternalismo médico. Sin embargo la aplicación concreta de estos Principios Bioéticos presenta algunas dificultades: – carecen de un sustento antropológico que le sirva de fundamentación; – la relación médico paciente reconoce una sola dimensión horizontal, que agota la relación misma; – no hay posibilidad de una referencia última situada fuera de aquellos (por ejemplo, una referencia al bien objetivo general, la vida como física como presupuesto de la libertad). Estas dificultades relacionadas con el utilitarismo anglosajón producen consecuencias complejas, a saber:

-sin una referencia que trascienda la relación médico- paciente, se corre el riesgo de que su aplicación desemboque en el más absoluto relativismo

- sin una fundamentación antropológica, no puede darse conexión jerárquica entre los mismos, y en caso de situaciones de conflicto, se vuelven ineficaces para la toma de decisión.

Veamos un ejemplo: ¿Cómo debería actuar el médico ante una paciente de edad avanzada, que insiste en su derecho de acceder a la FIV para tener el hijo propio? ¿Debe privilegiar la decisión autónoma de su paciente y abstenerse de interferir en su decisión?; o por el contrario ¿debería privilegiar su obligación médica de no hacer daño, ponderar la relación beneficios-daños y procurar hacer el bien cuando no hay riesgos?

La sentencia en cuestión pone de manifiesto las debilidades intrínsecas de los Principios, sobre los cuales funda su decisión, al presentar:

-un sobredimensionamiento de las libertades individuales (de la autonomía reproductiva) de los adultos, y

- un absoluto relativismo al desvincular la aplicación de las tecnologías de reproducción humana al bien integral de la persona y a los datos científicos que exigen un tratamiento de los embriones acordes a su realidad biológica y su dignidad personal.

2. Las Clínicas de FIV deben garantizar la aplicación de los conocimientos científicos más óptimos para garantizar el derecho a la vida de las estructuras celulares (gametos y embriones)

Según la sentencia de la Corte Interamericana la obligación jurídica de las Clínicas es entre otras, el de proveer a gametos y embriones de las mejores condiciones con que cuenta el conocimiento médico y científico para que la potencialidad de ser persona pueda expresarse al nacer.

1.Insuficiencia de la auto reglamentación

Los progresos de la ciencia y de la biotecnología, se desarrollan con antelación a las previsiones del derecho. Frente e esta realidad, resultaría una ingenuidad de nuestra parte, reservar a la conciencia moral de científicos y médicos, una auto regulación. Los Estados deben definir alguna postura en la materia y plasmarlo en una legislación.

“Cuando el derecho se normativiza, el Estado hace presente la posibilidad de la coerción, nota que distingue al derecho de la ética. El hombre de derecho poco puede dilucidar esas cuestiones con su sola ciencia; pero como ya hemos dicho, tampoco puede el médico o el biólogo en forma aislada optar o elegir la decisión final, cuando sus decisiones involucran a terceros y aún proyectan sus consecuencias en la sociedad presente y en las futuras”. (7)

2.De la Bioética al Bioderecho

Fecundación implica activar un nuevo ser humano y es sinónimo de procreación, por que se llama a la existencia a una persona. Indudablemente no es empresa fácil regular temas como estos, que involucra la difícil problemática de las parejas estériles, con las angustias y frustraciones que ello acarrea.

A partir del conocimiento de las posibilidades que la ciencia y la tecnología ofrecen en materia de reproducción humana, deberíamos seriamente definir el rol del derecho frente a las mismas, siguiendo algunas premisas:

-evitar vacíos legales

-Distinguir que no todo lo técnicamente posible (e incluso útil) es moralmente lícito

-procurar un equilibrio entre el deseo de los adultos a tener un hijo biológico y la necesidad de proteger la dignidad del ser humano en sus estadios iniciales

-referenciar una eventual legislación en valores morales que favorezcan el paso de la bioética al derecho

La Bioética está involucrada plena y legítimamente, como dice Elio Sgreccia:

“Están en juego las relaciones de armonía y de equilibrio entre “amor” y “vida” en el matrimonio; entre libertad y responsabilidad en la profesión médica, entre naturaleza y persona al interior de la vida humana, entre la técnica y la moral en la medicina y la bioingeniería”. (8)