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La gran presión mediática contra el dictamen del TC llevó a olvidar que en este punto, por lo menos en Latinoamérica, esta institución peruana no está sola en considerar el tercer efecto, el anti implantatorio abortivo, como razonablemente posible, y por lo tanto como atentatorio contra la nueva vida humana. Este olvido total no ha sido fortuito. ya desde un momento habíamos señalado que no laa críticas no iban hacia el fondo y contenido de la sentencia sino hacia la forma (que de por sí presenta imperfecciones). Esta forma de criticar responde a razones ideológicas, totalmente apasionadas, de tomas de posiciones cerradas y hasta intolerantes.
Por eso en este post queremos darles a conocer que el TC del Perú no ha dictaminado de una manera sorprendente sino que también los Tribunales Constitucionales de Chile Argentina y Ecuador lo hicieron en la misma dirección.
En Argentina
El 5 de marzo del 2002, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló igualmente la inconstitucionalidad de la píldora del día siguiente (Levonorgestrel 0,75). El nombre comercial en este caso era Imediat.
9) Que según surge del prospecto de fs. 14 y del informe de fs. 107/116 el fármaco “Imediat” tiene los siguientes modos de acción: “a) retrasando o inhibiendo la ovulación (observado en diferentes estudios con mediciones hormonales pico de LH/RH, progesterona plasmática y urinaria); b) alterando el transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide y/o del óvulo (estudiado especí¬ficamente en animales de experimentación conejos se ha ob¬servado que el tránsito tubal se modifica acelerándose o ha¬ciéndose más lento). Esto podría inhibir la fertilización; c) modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación” (conf. fs. 112).
10) Que el último de los efectos señalados ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efec¬tiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo. Se configura así una situación que revela la imprescindible necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego (Fallos: 280:238; 303:422; 306:1253, entre otros).
11) Que esta solución condice con el principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe seguir como guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos convencionales (conf. arts. 41, 62 y 64 de la Convención y 2 de la ley 23.054), dispuso: “Los Estados…asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción” (O.C. 2/82, 24 de septiembre de 1982, parágrafo 29, Fallos: 320:2145).
Prospecto de Imediat
En Ecuador
El 23 de mayo del 2006, la Tercera Sala de Tribunal Constitucional sentenció también en contra de la AOE (Levonorgestrel 0,75) debido a la situación de duda razonable y al principio doctrinal pro homine. El nombre comercial del fármaco en Ecuador es el Postinor 2.
SÉPTIMO: De folios 79 a 103 del expediente consta el Informe del Proceso de Registro Sanitario del Producto Postinor – 2, suscrito el 19 de Noviembre de 2004 por la coordinadora del Proceso de Registro y Control Sanitario del Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Izquieta Pérez” de Guayaquil, que en su conclusión dice: “El resultado de las evaluaciones y análisis señalados en cada uno de los 3 informes elaborados por las áreas correspondientes para el producto Postinor 2 / Levonorgestrel 0,75 mg. comprimidos permite la emisión del correspondiente Certificado de Registro Sanitario que lleva señalada la condición de venta “BAJO RECETA MÉDICA” se expide el día 5 de agosto del 2004 con el N° 25.848-08-04″.
Este documento es muy importante porque contiene información que no se puede soslayar, en primer lugar porque abarca las evaluaciones y análisis de los tres informes elaborados dentro del proceso de inscripción y registro del medicamento; y, en segundo lugar porque al provenir del propio órgano emisor del acto que se impugna, puede ser considerada como información oficial. En efecto de la información aludida se infiere lo siguiente:
1) En el proceso de análisis técnico – legal, se evalúa la documentación referente a la idoneidad legal y técnica del fabricante, en este caso extranjero, y del responsable legal del producto en Ecuador, que es el solicitante del registro.
2) En el proceso de análisis físico – químico efectuado por el Laboratorio de Medicamentos, se evalúa “la calidad farmacéutica del producto mediante la verificación de las características técnicas de la forma farmacéutica presentada, tomando como referencia los códigos normativos internacionales y los certificados de análisis del lote presentado al trámite, según dispone la ley; la composición cuali-cuantitativa de la fórmula; el tiempo de vida útil propuesto para el producto por el fabricante mediante la evaluación del estudio y más documentos presentados por él”, en consecuencia, da cuenta de la calidad del producto y su presentación.
3) Análisis Farmacológico. Se refiere a si los principios activos componentes de la fórmula están o no de acuerdo con lo aceptado por la comunidad científica internacional. Se fundamenta en la información presentada por el interesado y demás información bibliográfica existente al respecto. Se rescata los siguientes:
“Contraindicando en el embarazo o cuando se supone su existencia”;
“Se trata de una nueva droga… para ser utilizada como un agente anticonceptivo para después del coito, en situaciones de emergencia”.
“Su mecanismo de acción no se conoce y se piensa que el Levonorgestrel, actúa evitando la ovulación y la fertilización, si la relación ha tenido lugar en la fase preovulatoria, que es el momento en que la posibilidad de fertilización es más elevada. También puede producir cambios endometriales que dificultan la implantación. No es eficaz iniciado el proceso de implantación” (las negrillas son nuestras).
De lo mencionado, y de la diversa información científica que consta en el proceso, se puede concluir:
a) La fecundación o fertilización consiste en la unión del espermatozoide con el óvulo, dando origen a una célula llamada cigoto.
b) El cigoto se implanta en la capa interna del útero o endometrio.
c) A partir de la implantación se considera iniciado el embarazo.
d) No todas las fecundaciones dan lugar al embarazo, esto es, porque no siempre el cigoto llega a implantase, puesto que en ocasiones se elimina natural y espontáneamente.
d) El Levonorgestrel puede actuar en tres momentos: 1) Evitando la ovulación; 2) Evitando la fecundación o fertilización; 3) Evitando la implantación. Cabe añadir que implantado el cigoto no evita el embarazo, es más, su uso es contraindicado.
OCTAVO: El art. 49 de la Constitución Política de la República, que se ubica dentro de la sección sobre los grupos vulnerables, en referencia a los niños y adolescentes, dice: “El Estado les asegurará y garantizará el derecho a la vida desde su concepción…”.
NOVENO: Otras normas del ordenamiento jurídico, específicamente del Código de la Niñez y Adolescencia, realizan una particular referencia a la “concepción” para la protección de la niñez. Así:
“Art. 20.- Derecho a la vida. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la vida desde su concepción. Es obligación del Estado, la sociedad y la familia asegurar por todos los medios a su alcance, su supervivencia y desarrollo.
“Se prohíben los experimentos y manipulaciones médicas y genéticas desde la fecundación del óvulo hasta el nacimiento de niños, niñas y adolescentes; y la utilización de cualquier técnica o práctica que ponga en peligro su vida o afecte su integridad o desarrollo integral”(las negrillas son nuestras).
DÉCIMO: No existe en el ordenamiento jurídico ecuatoriano una norma específica que defina cuándo se produce la concepción. No obstante, el Art. 20 del Código de la Niñez nos da una pauta, en tanto que garantiza el derecho a la vida desde la concepción, y en el segundo inciso expresa que se prohíbe las manipulaciones médicas desde la fecundación del óvulo.
De todas formas, esta Sala conciente de todo el debate científico y social, no puede aseverar que la concepción se produce desde la fecundación del óvulo, pero tampoco puede estar seguro de lo contrario. Es decir, en el análisis de la presente materia se ha generado una duda razonable que nos obliga, en nuestra calidad de jueces constitucionales, a realizar la interpretación de la norma contenida en el Art. 49 de la Constitución, con un alcance a favor de la persona y del derecho a la vida, por disposición del Art.18 segundo inciso de la citada Constitución que dice: “En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podrá exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o la ley, para el ejercicio de estos derechos”. Se trata pues de aplicar el universal principio del in dubio pro homine, esto es que en caso de duda, se debe estar a favor de la persona.
En Chile
El 28 de abril del 2008 el Tribunal Constitucional de Chile, ante un grupo de congresistas que ponen su caso, entre ellos la AOE, como anti constitucional, el Tribunal falló en una histórica sentencia en este sentido como señala en el punto V (página 137) con respecto a “Las normas nacionales sobre regulación de la fertilidad y la duda razonable de afectación del derecho a la vida y la duda razonable de afectación del derecho a la vida”. Señala lo siguiente:
Que, en esta perspectiva, la duda razonable suscitada en estos sentenciadores acerca de si la distribución obligatoria de la “píldora del día después” en los establecimientos que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud puede ocasionar la interrupción de la vida del embrión, al impedirle implantarse en el endometrio femenino, genera, a su vez, una incertidumbre acerca de una posible afectación del derecho a la vida de quien ya es persona desde su concepción en los términos asegurados por el artículo 19 N° 1 de la Constitución. La referida duda debe llevar, de acuerdo a lo que se ha razonado, a privilegiar aquella interpretación que favorezca el derecho de “la persona” a la vida frente a cualquiera otra interpretación que suponga anular ese derecho;
SEXAGESIMOCTAVO: Que razonar de otra manera importaría desconocer la dignidad sustancial de toda persona, a que alude el inciso primero del artículo 1° de la Constitución, y que supone que los derechos de que es titular son, incluso, anteriores al ordenamiento jurídico positivo, pues son manifestaciones de su propia naturaleza.
SEXAGESIMONOVENO: Que de todo lo expuesto sólo es posible concluir que la existencia de una norma reglamentaria que contiene disposiciones que pueden llevar a afectar la protección del derecho a la vida de la persona que está por nacer y que la Constitución buscó cautelar especialmente, la vulnera porque la sola duda razonable, reflejada en las posiciones encontradas de los expertos del mundo de la ciencia, de que la aplicación de esas normas reglamentarias pueda llegar a afectar el derecho a la vida del nasciturus, obliga al juez constitucional a aplicar el principio “favor persona” o “pro homine” en forma consecuente con el deber impuesto al Estado por la Carta Fundamental de estar al “servicio de la persona humana” y de limitar el ejercicio de la soberanía en función del respeto irrestricto del derecho más esencial derivado de la propia naturaleza humana de la que el nasciturus participa en plenitud.
En consecuencia, este Tribunal sólo puede concluir que el imperativo de proteger y promover el derecho a la vida, que se desprende del artículo 5º, inciso segundo, de la Constitución, en relación con el artículo 19 Nº 1 de la misma, conduce a declarar inconstitucionales las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, que forman parte del D.S. Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, en la parte contenida en el acápite 3.3 de la Sección C, “Anticoncepción Hormonal de Emergencia”. Asimismo, debe estimarse inconstitucional, por derivación, la sección D de las mismas Normas Nacionales, referida a la “Anticoncepción en Poblaciones Específicas”, acápite 1, en la parte que se refiere a la “anticoncepción de emergencia”.
